Precorsi e conferme

Sul finire di novembre 2016 veniva pubblicato sul portale Il Processo Telematico di Giuffrè Editore un mio breve saggio intitolato “Prospettive e limiti del domicilio digitale, ovvero di cosa si possa notificare telematicamente e a chi”, nel quale sostenevo (in allora, primo e isolato) la tesi secondo cui non fosse possibile notificare validamente per via telematica a un soggetto tenuto per legge a dotarsi di un indirizzo di posta elettronica certificata (professionista o imprenditore individuale) un atto giudiziario inerente a materia estranea all’attività imprenditoriale o professionale da questi svolta (per esempio: un ricorso per separazione coniugale).
La stessa tesi in seguito riprendevo, sviluppavo e confermavo nel mio libro “Le notificazioni a cura dell’avvocato(Giappichelli Editore, giugno 2018, pp. 70–76).
Apprendo adesso che il Tribunale di Roma, con ordinanza del 26 gennaio 2019, n. 122, ha dichiarato nulla «una notificazione telematica riferita a un contenzioso estraneo all’impresa o professione esercitata» dal soggetto cui la notificazione in parola era diretta, in pratica recependo (sia pur con una motivazione assolutamente stringata — ma, del resto, in armonia con l’obbligo di “sinteticità” di cui all’art. 16-bis, comma 9-octies, D.L. 179/2012) la tesi da me a suo tempo sostenuta e argomentata nel saggio ricordato supra.
Morale: non è sempre agevole essere in anticipo sui tempi, ma quando i tempi, finalmente, ti raggiungono, non si può non provare una certa, per quanto piccola, soddisfazione.

Giurisdizione 24/7, ovvero i termini processuali ai tempi della PEC (Considerazioni a margine di Corte Costituzionale 19/03 – 9/04/2019 n. 75/2019)

1. Il caso

La notificazione di un atto d’appello civile era stata effettuata nelle forme di cui all’art. 3-bis L. 21/01/1994 n. 53 (ossia, mediante trasmissione via posta elettronica certificata — più sinteticamente, si era trattato di una notificazione telematica in proprio a cura dell’avvocato difensore dell’appellante); l’invio telematico dell’appello era avvenuto, nel giorno in cui veniva a scadenza il termine per proporre l’impugnazione, «alle ore 21:04 (con ricevute di accettazione e di consegna generate, rispettivamente, alle ore 21:05:29 e alle ore 21:05:32), in fascia oraria quindi (successiva alle ore 21) implicante il perfezionamento della notificazione “alle ore 7 del giorno successivo”» (Corte Cost. 75/2019, § 1 del “Ritenuto in fatto”): alla luce dell’(allora vigente) art. 16-septies D.L. 18/10/2012, n. 179, tale notificazione risultava così tardiva, poiché la richiamata norma, a sua volta richiamando l’art. 147 C.P.C., stabiliva che «quando è eseguita dopo le ore 21, la notificazione [telematica] si considera perfezionata alle ore 7 del giorno successivo». (Per completezza, si rammenta che l’art. 147 C.P.C. testualmente dispone: «Le notificazioni non possono farsi prima delle ore 7 e dopo le ore 21».)
Parte appellata aveva quindi eccepito l’inammissibilità dell’appello per tardività della notificazione del gravame.
La Corte d’Appello di Milano (l’ufficio giudiziario interessato del caso), nella fattispecie, aveva sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 16-septies cit. con riguardo agli artt. 3, 24 e 111 Cost. poiché, da un lato l’equiparazione del c.d. “domicilio digitale” al “domicilio fisico” comporterebbe l’ingiustificato e irrazionale uguale trattamento di situazioni differenti, dall’altro verrebbe posto un irragionevole limite alle notificazioni che si riverbererebbe negativamente sul diritto di difesa del notificante; né sarebbe stata possibile un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma onde superare tale limite senza che ciò ne comportasse la sostanziale abrogazione (o disapplicazione).

2. La decisione

La Corte Costituzionale, con la sentenza 19/03 – 9/04/2019 n. 75/2019, ha riconosciuto la fondatezza della sollevata questione e deciso per la declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 16-septies D.L. 179/2012 «nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta».
L’iter argomentativo tramite il quale la Consulta giunge a tale conclusione considera innanzitutto una serie di capisaldi, il primo dei quali è rappresentato dal principio della scissione del momento perfezionativo della notificazione (o anche, nelle parole della medesima Corte, dalla «regola generale di scindibilità soggettiva degli effetti della notificazione»), da essa stessa enucleato nella celebre sentenza n. 477/2002 (e in seguito variamente ribadito e sviluppato, fra le altre, nelle successive sentenze nn. 28/2004, 107/2004, 318/2009, 3/2010, 106/2011 e nelle ordinanze nn. 97/2004, 132/2004 e 154/2005).
Vengono, poi e del pari, richiamati da un lato la disciplina del deposito telematico degli atti processuali di parte (art. 16-bis, comma 7, D.L. 179/2012, che stabilisce che il deposito è tempestivamente eseguito quando la ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la fine del giorno di scadenza), dall’altro la ratio sottostante i limiti alla notificazione posti dall’art. 147 C.P.C. (ossia la tutela del diritto al riposo del destinatario).
In sintesi, la Corte ravvisa l’irragionevolezza dell’equiparazione di trattamento di situazioni diverse, consistente in ciò: nel mentre il limite temporale alle notificazioni di cui all’art. 147 C.P.C. (e ripreso pari pari dall’art. 16-septies D.L. 179/2012) è stato posto con riguardo alla notificazione “analogica” eseguita dall’ufficiale giudiziario a mani del destinatario, cosa che implica necessariamente l’accesso dell’agente notificatore nel domicilio di colui al quale è diretta la notificazione, rendendo del pari necessaria la tutela approntata con il disposto dell’art. 147 C.P.C.; analoga necessità non può avvertirsi nel sistema delle notificazioni telematiche, nel quale il divieto di notifica telematica oltre le ore 21 trova sì giustificazione nell’esigenza di tutelare il destinatario (avvocato) — di «salvaguardarne, cioè, il diritto al riposo in una fascia oraria (dalle 21 alle 24) in cui egli sarebbe stato, altrimenti, costretto a continuare a controllare la propria casella di posta elettronica [certificata]» — di talché gli effetti del perfezionamento della notifica nei suoi confronti vengono procrastinati ex lege alle ore 7 del giorno successivo; «ma non anche giustifica la corrispondente limitazione nel tempo degli effetti giuridici della notifica nei riguardi del mittente, al quale — senza che ciò sia funzionale alla tutela del diritto al riposo del destinatario e nonostante che il mezzo tecnologico lo consenta — viene invece impedito di utilizzare appieno il termine utile per approntare la propria difesa: termine che l’art. 155 C.P.C. computa “a giorni” e che, nel caso di impugnazione, scade, appunto, allo spirare della mezzanotte dell’ultimo giorno».
Di più, la Corte arriva a definire «la norma denunciata (…), per di più, intrinsecamente irrazionale, là dove viene ad inibire il presupposto che ne conforma indefettibilmente l’applicazione, ossia il sistema tecnologico telematico, che si caratterizza per la sua diversità dal sistema tradizionale di notificazione, posto che quest’ultimo si basa su un meccanismo comunque legato “all’apertura degli uffici”, da cui prescinde del tutto invece la notificazione con modalità telematica».
In buona sostanza, poiché il sistema telematico consente al soggetto di fruire sino all’ultimo momento del termine assegnatogli, senza che ciò vada a detrimento di alcuno, la limitazione posta dall’art. 16-septies D.L. 179/2012 concreta un indiscutibile vulnus al diritto costituzionale di difesa.

3. La nuova regola

La declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 16-septies D.L. 179/2012 nei termini visti dianzi è semplicemente l’applicazione piena anche alla notificazione telematica della «regola generale di scindibilità soggettiva degli effetti della notificazione»(del resto, anche la vigente lezione dell’art. 3-bis L. 53/1994 ne è all’evidenza informata).
Pertanto, dal lato del notificante, la notifica telematica si perfeziona sempre nel momento di generazione della ricevuta di accettazione, cioè il primo dei due messaggi PEC che il mittente riceve dopo aver trasmesso il messaggio contenente la notificazione (ossia il messaggio inviatogli dal proprio fornitore del servizio PEC, equivalente alla ricevuta rilasciata dall’ufficio postale nel caso della tradizionale — analogica — raccomandata con avviso di ricevimento): va da sé che, per la tempestività della notificazione, nel caso in cui avvenga nell’ultimo giorno utile, tale generazione deve avvenire (sia pur dopo le ore 21:00 ma) prima dello spirare della mezzanotte (entro le 23:59:59, per essere precisissimi).
Dal lato del destinatario, invece, se la ricevuta di avvenuta consegna (cioè il secondo messaggio che il mittente riceve, inviato dal fornitore del servizio PEC del destinatario) venga generata dopo le ore 21:00, la notificazione si considererà perfezionata soltanto alle ore 7:00 del giorno successivo.
Rimane sempre e comunque valida la tradizionale regola di prudenza: mai ridursi all’ultimo momento (anche perché nel caso di trasmissione di un messaggio PEC con allegati “pesanti” la generazione delle ricevute può richiedere qualche minuto)…

4. Alcuni non impossibili effetti collaterali

Sin qui, l’attualità.
La tecnologia — finora tanto malamente sopportata da gran parte dei giuristi pratici — inizia a mostrare aspetti positivi, che neanche i più “luddisti” fra gli avvocati possono disconoscere.
Ma ogni medaglia ha il suo rovescio, ogni forza il suo lato oscuro; e se il genio esce dalla bottiglia, nessuno può essere certo di cosa potrà combinare…
Ciò che realmente affligge il sistema processuale (a parte la sua risalente e ormai cronica crisi strutturale) è il trovarsi in una situazione ibrida, in un (pare, lunghissimo) momento di transizione nel quale sono forzate a convivere due dimensioni fra sé antitetiche.
La dimensione digitale non è solamente lo sviluppo di quella analogica in termini di astrazione: la prima si caratterizza per implicazioni che possono deformare sino allo stravolgimento parametri e consuetudini pensati e affermati per la seconda.
Per andar sul concreto: il sistema dei termini processuali è tarato sulla realtà analogica degli uffici e dei servizi che essi rendono, nei quali fondamentale è l’apporto del fattore umano.
Si pensi: per il compimento di un attività tanto semplice quanto il deposito di un atto processuale, nella realtà analogica è imprescindibile la presenza attiva di una persona che riceva materialmente ciò che il depositante (altrettanto materialmente) consegna, e che svolga poi tutte le correlate incombenze (dall’annotazione nei registri alla consegna fisica alla persona del magistrato incaricato della trattazione dell’affare). Un tanto richiede che l’ufficio sia accessibile, ma affinché i relativi costi siano sostenibili è ugualmente richiesto che vi siano periodi temporali nei quali l’ufficio non sia accessibile: di qui, il sistema degli orari di apertura al pubblico, per cui si potrà materialmente effettuare il deposito solo in certe ore di certi giorni della settimana di certi mesi dell’anno (essendo necessario il riposo periodico degli addetti agli uffici, non potendone avere in servizio abbastanza da coprire le 24 ore dei 7 giorni della settimana dei 12 mesi dell’anno).
Ciò spiega, quasi banalmente, perché l’art. 155 C.P.C. preveda le proroghe automatiche al primo giorno non festivo susseguente quando il termine venga a scadere in un giorno festivo (includendo, eventualmente, nel novero anche il sabato).
Le stesse considerazioni stanno a fondamento, tuttavia, anche della pronuncia della Corte Costituzionale oggetto del presente commento: è stato possibile estendere sino alla mezzanotte meno un secondo dell’ultimo giorno il periodo utile per effettuare depositi o notificazioni perché il sistema telematico, dal lato del servizio, prescinde totalmente dal fattore umano; sul versante analogico, invero, l’ultimo giorno utile termina non alla mezzanotte meno un secondo ma alcune ore prima: quando, cioè, giunge l’orario di chiusura dell’UNEP o dell’ufficio postale.
Le macchine, invece, sono sempre in funzione: non ci sono turni obbligati di riposo settimanale, ferie o festività civili o religiose da osservare (neppure quando le macchine non svolgano servizi “essenziali”, quali, per esempio, la tutela della salute o dell’ordine pubblico).
È vero che è attualmente previsto un periodo annuale di sospensione dei termini processuali, ma già questo presenta delle eccezioni (sia pur giustificate).
Se si considera che:
a) l’avvocato è un libero professionista, la cui libertà di darsi degli orari di lavoro implica anche il rovescio di non avere alcun orario da rispettare, nel bene come nel male;
b) il numero degli avvocati in Italia è ormai tale da costringere i professionisti a una concorrenza feroce ai limiti della slealtà, pur di sopravvivere;
c) inoltre, la dimensione telematica non pone restrizioni di accesso, di talché tali restrizioni vengono di fatto lasciate alla discrezionalità degli utenti;
ove non s’intervenga sulla struttura normativa del processo di modo da adeguarne le regole alle specifiche caratteristiche del mezzo tecnologico, potrebbero non essere lontani esiti quali, per esempio, la sparizione di previsioni quali quelle dei commi quarto e quinto dell’art. 155 C.P.C..
Ed ecco quindi che l’avvocato potrebbe essere costretto a scegliere fra la rinuncia al proprio riposo (che sia domenica, sabato o venerdì, o qualunque altro giorno, quale che sia il suo credo o nessuno) o a un altro poco di tempo per organizzare al meglio la difesa del proprio assistito (con ricadute anche sul versante della responsabilità professionale: scenari esagerati? chiedete a un medico…).
Ma vi potrebbero anche essere ricadute non necessariamente negative: pensiamo a quei termini il cui computo è invece inverso, ossia a ritroso rispetto a una data (uno su tutti: il termine di costituzione in giudizio, di cui agli artt. 166 o 416 o 436 C.P.C., con quanto consegue in tema di decadenze processuali); è noto che, quando il termine scada in un giorno festivo, la costituzione debba avvenire nel primo giorno non festivo antecedente, anziché susseguente (cfr., ex multis, Cass. Civ. nn. 3877/1976, 5187/1977 e 19041/2003).
La ratio di ciò è stata individuata nell’esigenza di rispettare un determinato «intervallo di tempo minimo prima del quale deve essere compiuta una determinata attività, in quanto, altrimenti, si produrrebbe l’effetto contrario di un’abbreviazione di quell’intervallo, in pregiudizio delle esigenze garantite con la previsione del medesimo» (Cass. Civ. n. 19041/2003).
Così, ed esemplificando, se la prima udienza di un giudizio civile fosse stata indicata di talché il ventesimo giorno à rebours cadesse il Lunedì dell’Angelo di quell’anno, il convenuto si vedrebbe abbreviare il termine utile per approntare la propria comparsa di risposta di almeno due giorni (che poi più probabilmente diverrebbero tre, vista l’improbabilità di rischiare un accesso alle cancellerie non solo di sabato, ma proprio il sabato prima di Pasqua…); e per nessun’altra ragione che la materiale inaccessibilità degli uffici — sul versante analogico, beninteso — in un giorno festivo.
Ma non vi sarebbero ostacoli al deposito telematico nella medesima giornata del Lunedì dell’Angelo (per restare al nostro esempio) e l’avvocato depositante potrebbe anche voler sfruttare sino all’ultimo il termine di costituzione, se non altro per non dare all’avversario tempo in più per studiare le sue difese (tenuto conto che neanche sarebbe impossibile programmare in anticipo l’invio differito del deposito, così che, per parte sua, l’avvocato depositante non dovrebbe neppure guastarsi la gita fuori porta nel giorno di Pasquetta…).
«Il sabato è fatto per l’uomo» (Marco, 2, 27), non per le macchine; e, viste anche certe ultime derive, ci si potrebbe pure chiedere, con Primo Levi, «se questo [avvocato] è un uomo».
Magari è solo fantasia sfrenata; magari la “giurisdizione 24/7” è solo una simpatica frase a effetto; però la bottiglia è ormai stappata, e chi può essere sicuro che il genio sia ancora dentro?

L’azione civile, tra il processo penale e l’entropia

Cos’è la norma penale?
Tecnicamente parlando, è un precetto posto dalla legge, la cui violazione è sanzionata con una pena, detentiva e/o pecuniaria a seconda dei casi.
Il fine della norma penale è d’impedire, per quanto possibile, quei comportamenti che potrebbero minare la pace sociale e, dunque, di mantenere l’ordine pubblico delle comunità. Lo Stato avoca a sé il potere punitivo, onde scongiurare l’escalation di violenza che potrebbe scaturire da un atto di vendetta privata.
La norma penale è norma di diritto pubblico: di per sé, essa tutela il singolo individuo solo di riflesso; ciò significa che, d’ordinario, il processo penale contempla come vittima del reato proprio e unicamente lo Stato stesso, la cui autorità è stata compromessa dalla trasgressione del divieto.
Quale tutela, allora, è assicurata agli individui che subiscono gli effetti negativi del reato (si pensi alle vittime di delitti contro la persona — omicidio, violenza sessuale, sequestro di persona, etc. — o contro il patrimonio — furto, rapina, appropriazione indebita, truffa, etc. — solo per citare pochi esempi fra i più rilevanti)?
A costoro l’ordinamento assicura il risarcimento dei danni patiti (in forma equivalente, ossia tramite il pagamento di una somma di denaro, la cui determinazione segue criteri diversi a seconda del tipo di danno lamentato), che deve essere tuttavia espressamente richiesto con l’azione civile.
La sede naturale dell’azione di risarcimento è il processo civile (eventualmente preceduto, quando prescritto dalla legge, da un tentativo di ADR come la mediazione o la negoziazione assistita); è tuttavia possibile che l’azione civile sia esperita anche all’interno del processo penale, mediante la costituzione di parte civile.
Costituendosi parte civile, la persona (fisica, ma anche giuridica, se del caso) offesa dal reato assume il ruolo di parte del processo penale; la sentenza che definisce il giudizio penale dispone anche sulla domanda risarcitoria della parte civile: respingendola, in caso di assoluzione dell’imputato per non aver commesso il fatto o perché il fatto non sussiste, oppure accogliendola in caso di condanna per riconosciuta colpevolezza del reo; in tale ultimo caso, la condanna è quasi sempre generica, ossia viene sancito il diritto della parte civile a ottenere il risarcimento da parte del reo (e di altri eventuali responsabili civili), ma la determinazione in concreto di quanto dovrà essere corrisposto alla parte civile viene demandata al giudice civile in un separato processo.
Il vantaggio dell’azione civile nel processo penale consiste nel poter sfruttare il lavoro investigativo della procura della Repubblica, nonché il diverso regime probatorio del processo penale rispetto a quello civile, per giungere meno difficoltosamente all’accertamento del fatto generatore di responsabilità.
Pensiamo, per esempio, a un processo per truffa in danno di un gran numero di risparmiatori o investitori: se ciascuno di essi agisse individualmente contro il truffatore, si dovrebbero incardinare n processi “fotocopia”, con notevole appesantimento dell’organizzazione giudiziaria, senza contare che i vari processi potrebbero essere affidati a magistrati diversi (e si sa: tot capita, tot sententiae… ossia gli esiti potrebbero essere anche assai disomogenei); ovviamente, i costi del processo civile sono inizialmente a carico di chi li promuove (alla fine si dovrebbero recuperare, se la controparte sia solvente, però…); nell’unico processo penale per plurimi fatti di truffa in danno di una moltitudine di persone offese, invece, viene quantomeno assicurata una certa omogeneità, nel senso che situazioni analoghe o simili riceveranno risposte analoghe o simili (e i costi della macchina giudiziaria li paga lo Stato).
Lo svantaggio dell’azione civile nel processo penale, d’altro canto, consiste nel sottostare ai tempi e agli inconvenienti del processo penale, che si fanno particolarmente acuti ed evidenti soprattutto nei casi di reati finanziari in danno di un gran numero di vittime, poiché da un lato il reato finanziario, per sua stessa natura, si connota per ambiguità ed equivoca vicinanza a fatti leciti (di talché il più delle volte il confine fra lecito e illecito è labile assai), dall’altro il gran numero di vittime comporta un gran numero di fatti da accertare ed esaminare uno per uno.
Complessità, dunque: niente che possa risolversi facilmente o sbrigativamente.
Tempi lunghi di indagine e, conseguentemente, di processo incrementano pericolosamente il rischio di prescrizione, ossia che dopo un certo numero di anni senza che si sia giunti a una sentenza definitiva (cioè, non più ricorribile in appello o per cassazione) il reato si estingua e che tutto sia stato invano — anche se, a dir il vero, quando si sia perlomeno giunti a una sentenza non definitiva, la sentenza che dichiara l’intervenuta prescrizione non cancella però, anzi conferma le statuizioni civili; cosicché, se anche il maxitruffatore si veda estinguere il reato in cassazione, rimarrà comunque ferma la sua responsabilità civile e l’obbligo al risarcimento.
Insomma, per un verso o per l’altro, il principio rimane comunque salvo: il diritto delle vittime del reato al riconoscimento delle loro ragioni — il più delle volte, almeno — è garantito.
Si potrebbe anche — banalmente e brutalmente — sintetizzare che, in fondo, basta avere un po’ di pazienza: prima o poi, la giustizia fa il suo corso e unicuique suum tribuit.
Altrettanto brutalmente si potrebbe replicare, con John Maynard Keynes, che “nel lungo periodo siamo tutti morti”.
Il che fotografa l’aspetto più lacerante della crisi in cui la giustizia italiana, purtroppo, versa da tempo immemorabile (né vi sono avvisaglie di miglioramento, anzi): il danno si verifica qui e ora, il rimedio, ammesso che arrivi, si farà attendere un bel po’.
Quale sarà, allora, il destino delle centinaia, migliaia di piccoli risparmiatori e investitori vittime dei crac bancari e delle maxitruffe finanziarie che infestano le cronache, nazionali e non?
Quasi sempre un destino gramo, ahiloro.
Il truffatore (non a caso, la categoria più astuta nella genia dei delinquenti) il più delle volte ha messo il malloppo al sicuro, irrintracciabile in qualche paradiso fiscale o presso insospettabili complici/amici compiacenti; passerà il suo calvario giudiziario, magari si farà qualche annetto in galera, ma poi si godrà una pensione speciale in qualche isola tropicale, lontano dai giudici e, soprattutto, dalla Guardia di Finanza.
Se, per avventura, parte del malloppo fosse finita in beni “al sole” (per esempio, immobili, anche di pregio), questa probabilmente verrà restituita alle vittime, ma saranno sempre briciole rispetto al grosso della torta.
La prospettiva di finire con “una manciata di polvere” (T.S. Eliot, La terra desolata) è tutt’altro che remota: e allora, perché iniziare l’azione civile?Innanzitutto, perché è giusto e perché la speranza è l’ultima a morire: dopotutto, non solo a Berlino ci sono giudici.
C’è un caveat, tuttavia: chi si sia ritrovato nella spiacevole situazione del truffato deve riconoscere che le principali cause di ciò sono state ingenuità e forse un po’ di avidità (in quali proporzioni, varia da caso a caso); si faccia dunque attenzione a non perseverare (diabolicamente) nell’errore di affidarsi ciecamente e acriticamente a chi promette facili guadagni.
Uno dei precetti più importanti (mia opinione) contenuti nel Codice Deontologico Forense così recita: «L’avvocato deve informare chiaramente la parte assistita, all’atto dell’assunzione dell’incarico, delle caratteristiche e dell’importanza di quest’ultimo e delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione» (art. 27, comma 1, C.D.F.); la norma può suonare anodina, ma significa invece che è dovere dell’avvocato illustrare senza equivoci al proprio cliente i rischi dell’attività da intraprendere, primo fra tutti quello di dover affrontare spese, anche non modeste (nessun professionista lavora gratis, e ci mancherebbe), a fronte del rischio, sempre presente, ineludibile, di finire con ulteriori perdite.
Del resto, l’avvocato non può (non deve) condividere il rischio del cliente (ha già il proprio, che il cliente, alla fine, non paghi…).
Sto forse dicendo che chi ha subito una truffa farebbe meglio a lasciar perdere?
Assolutamente no: anche il solo vedersi riconoscere una ragione, per quanto solo di principio, potrebbe essere un risarcimento — se non altro, per l’anima.
Però anche questa è una prospettiva che il cliente deve avere ben chiara e valutare con piena cognizione; ed è responsabilità dell’avvocato fornire al cliente tutti gli elementi per poter svolgere al meglio tale valutazione.
Parlando per paradossi, potrebbe essere più degno di fiducia un avvocato che sconsigli un’azione, piuttosto che uno che spinga a fare causa.
Assistere un truffato è uno dei compiti più difficili, per un professionista serio e degno di tal nome: basta un niente, invero, (e la giurisprudenza disciplinare, ahinoi, non è certo avara di precedenti specifici) a trasformarsi in un altro truffatore.

Le notificazioni a cura dell’avvocato

Il trascorrere del tempo e la successione delle leggi rendono di quando in quando necessario ritornare su lavori compiuti per i necessari e opportuni aggiornamenti.
Le notificazioni dell’avvocato(uscito presso Giuffrè nel 2013) abbisognava di essere messo in sincronia con l’avvio e l’entrata a regime del processo civile telematico, soprattutto per la parte inerente le notificazioni effettuate tramite la posta elettronica certificata.
L’approdo presso un nuovo — e altrettanto prestigioso — editore ha fornito l’occasione (se non la necessità) di una riorganizzazione profonda del materiale, oltre alla scrittura di parti nuove e alla riscrittura di altre.
Di qui, anche, il titolo leggermente modificato rispetto all’opera precedente, a significare che non si tratta di una semplice “seconda edizione” (per quanto “riveduta, corretta, aggiornata e ampliata”).
Come sempre, si scrive per essere d’ausilio ad altri, per condividere e diffondere le conoscenze; il che non è incompatibile con le personalissime soddisfazioni che se ne possano trarre per sé: essere letti — e, possibilmente, apprezzati — rientra senz’altro in quel novero.
Buona lettura a tutti.

Avvocatura e liberalizzazioni

L’art. 9 D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 ha introdotto l’obbligo per l’avvocato di pattuire previamente con il proprio cliente il compenso per l’incarico professionale (che dev’essere conferito con atto scritto), nel contempo abrogando le tariffe professionali.
Ciò è stato salutato da molti come “una salutare liberalizzazione, che comporterà significativi risparmi per il consumatore e un generale ridimensionamento dei costi di giustizia”.
L’avvocatura nel suo insieme, invece, ha fortemente criticato tale innovazione legislativa.
La reazione degli avvocati è stata da più parti bollata come “chiusura corporativa” e “difesa di una insostenibile rendita di posizione”.
Se si considera che la tariffa professionale è stata da sempre e sino a oggi un punto cardinale di riferimento per tutti gli operatori del servizio giustizia (avvocati, certo, ma anche magistrati), non deve sorprendere né tantomeno scandalizzare che un’intera (e nemmeno troppo ristretta, in termini numerici) categoria professionale si sia trovata all’improvviso disorientata e abbia reagito di conseguenza, tenuto conto, inoltre, che il citato art. 9 demolisce un sistema di determinazione dei compensi sedimentato da tempi pressoché immemorabili senza preoccuparsi di indicarne uno nuovo o almeno alternativo.
Si dice che così sia stata introdotta la concorrenza nei servizi professionali.
A dir il vero, questo effetto si era già avuto in occasione delle cosiddette “lenzuolate di Bersani”, quando era stata abrogata l’obbligatorietà dei minimi tariffari.
A mio sommesso avviso (ma non credo di essere isolato, al riguardo), l’errore di prospettiva sta nel considerare le professioni intellettuali alla stregua di una qualsiasi altra attività imprenditoriale o commerciale.
In tal senso dovrebbe leggersi anche quanto si è sentito a proposito dei limiti all’accesso alla professione (tirocinio post laurea ed esame di abilitazione).
In realtà, pare non volersi considerare un altro, fondamentale aspetto.
L’avvocato svolge una funzione costituzionale (garantisce il diritto di difesa: art. 24 della Costituzione), per certi versi obbligatoria (la difesa personale non è consentita dalla legge, salvo casi particolarissimi), trattando una materia vasta e complessa, nella quale la competenza professionale è, da un lato un obbligo del professionista, dall’altro un diritto della parte assistita.
Le scorciatoie in nome di una presunta “legge del mercato” si rivelano allora un pericolo di notevole entità per chi necessiti di ricorrere alle cure di un professionista.
Il caso degli abogados è illuminante, al riguardo: in Spagna è sufficiente la laurea per iscriversi all’albo professionale ed esercitare la professione forense; poiché la normativa europea consente ai professionisti di stabilirsi in qualunque paese dell’Unione per esercitare la professione, molti italiani, dopo aver conseguito la laurea in giurisprudenza in Italia, si sono trasferiti in Spagna, hanno ottenuto il riconoscimento del titolo di studio anche colà (sostenendo alcuni esami integrativi), si sono iscritti all’albo degli abogados e sono poi rientrati in Italia, pretendendo l’iscrizione negli albi italiani, così saltando a pie’ pari tirocinio ed esame di abilitazione (se non è un espediente in frode alla legge questo…).
Scusate la brutale franchezza, ma: vi fareste curare da un medico che non abbia sostenuto l’esame di Stato per l’abilitazione alla professione?
E all’avvocato non si affida forse la cura di interessi che possono essere vitali (per esempio: la difesa in un processo penale per un grave reato; oppure la richiesta di risarcimento di un grave danno alla persona da sinistro stradale)?
Si potrebbe continuare per pagine e pagine.
Meglio concludere su questa considerazione: si tutelerebbero davvero e meglio gli interessi del cittadino se si rendesse più efficiente il servizio giustizia e si assicurasse, più che l’economicità, la qualità del professionista.
Ma garantire la qualità comporta dei costi, che sono tutti a carico del professionista.
Se un avvocato è costretto a svendere il suo lavoro, non potrà sostenere gli oneri necessari per mantenere un livello qualitativo dignitoso e sufficiente, a tutto discapito del cliente.
Un avvocato low cost potrà rendere solo un servizio low quality.
Se queste sono “liberalizzazioni”…

Quando una decisione è impopolare

Ha destato parecchio scalpore la recente decisione del Giudice per le Indagini Preliminari di Roma di concedere, su richiesta della Procura della Repubblica, gli arresti domiciliari a un uomo fermato perché accusato di aver commesso una violenza sessuale la notte di Capodanno.
Pare che l’uomo in questione abbia ammesso la violenza; sia reo confesso, dunque.
Perché allora non è rimasto in cella a scontare la sua colpa?
Per un elementare principio di civiltà giuridica, che talvolta pare si tenda a dimenticare.
In base a detto principio, non è possibile privare una persona della libertà se non in due casi:
1) perché la persona è stata condannata con sentenza divenuta irrevocabile;
2) perché sussistono comprovate esigenze cautelari.
Ora, nel caso in questione non c’è ancora alcuna sentenza, poiché il processo deve ancora essere celebrato.
Sarebbe stato quindi eventualmente possibile restringere in carcere l’indagato (il quale, si ricordi, è ancora sotto l’usbergo della presunzione di non colpevolezza di cui all’art. 27, comma secondo, della Costituzione, che  vale per tutti gli indagati e gli imputati) solo nel caso vi fossero state esigenze cautelari, cioè si volesse evitare il rischio che l’indagato si dia alla fuga oppure cerchi di distruggere o alterare il quadro probatorio oppure ancora commetta nuovamente lo stesso reato.
Evidentemente, il Giudice ha ritenuto, anche in forza della resa confessione, che non sussistessero esigenze cautelari tali da giustificare la custodia in carcere, ma che si potessero legittimamente disporre solo gli arresti domiciliari.
Le notizie apparse sulla stampa, in effetti, paiono confermare la correttezza della decisione: se Procura o G.I.P. avessero provveduto in senso più prossimo al sentire popolare avrebbero sbagliato e l’indagato si sarebbe probabilmente visto scarcerare dal Tribunale del Riesame o da altro giudice d’impugnazione.
Certo, la vittima del reato ha avuto una reazione forte, ed è assolutamente comprensibile.
Ma la discussione “pubblica” del caso avrebbe dovuto arrestarsi qui: il sostrato tecnico–giuridico è troppo complesso per formare oggetto di soddisfacente disamina al di fuori delle sedi competenti.
È stato grave, invece, fare di tale argomento l’oggetto di un talk show della domenica pomeriggio, finendo non col fare informazione, ma il suo esatto contrario.
È invece il caso di rammentare alcuni, fondamentali capisaldi del diritto.
In primo luogo, che la legge è uguale per tutti.
Poi, che poco più d’una una quindicina d’anni fa la disciplina della custodia cautelare in carcere era molto meno rigida e restrittiva dell’attuale, tant’è vero che a molti pubblici ministeri fu (anche fondatamente) rimproverato d’avere le “manette facili”.
Fu dunque per ovviare a tale “facilità” che la disciplina delle misure cautelari ha assunto col tempo l’attuale assetto.
I maliziosi hanno inferito che così è stato per evitare che certi indagati “eccellenti” potessero essere incarcerati.
Quali che fossero le ragioni alla base di tale riforma, la concreta conseguenza è stata che, per reati la cui pena sia inferiore a una certa soglia edittale, la custodia cautelare in carcere non è possibile.
E siccome la legge è uguale per tutti, non si guarda al tipo di reato ma solo alla misura della pena prevista (salvo poche, ristrette eccezioni; allargare il novero delle quali avrebbe potuto concretare una disparità di trattamento non ammissibile a livello costituzionale).
Ergo: per “tener fuori” “qualcuno” è stato necessario “tenerne fuori” tanti altri.
Sono gli effetti collaterali di ciò che chiamano “stato di diritto”.
Ove ciò non accade, c’è la dittatura.
Chi fosse tentato di dire che lo preferirebbe, provi a pensare per un attimo di finire dalla parte sbagliata (magari anche solo per errore; più facile che capiti ove non ci sono controlli e garanzie)

Aggiornamento: Alcuni giorni fa, il Senato ha approvato un emendamento al disegno di legge in materia di sicurezza, per cui sarebbe esclusa la possibilità di concedere gli arresti domiciliari a chi sia accusato di stupro (oltre ad altre restrizioni a carico dei colpevoli).
È presto per i commenti: occorrerà attendere l’approvazione definitiva della norma, ed esaminarne il testo finale; fin da subito, tuttavia, si può osservare come la norma paia nascere sull’onda dell’emozione per i recenti, odiosi fatti di cronaca, il che non è mai un buon viatico per una buona legge (nelle parole di un ex giudice della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America: “Hard cases make bad laws¨).

Quando la copia costa più dell’originale

Recentemente, la cronaca locale ha dato notizia di un’operazione della Guardia di Finanza (con l’ausilio di un consulente della BSA, cioè la Business Software Alliance, l’associazione internazionale che riunisce alcuni dei più importanti produttori di software e hardware) contro la pirateria informatica.
In estrema sintesi, la Guardia di Finanza ha accertato che nei computer di alcune aziende erano stati installati programmi informatici senza che i titolari fossero in regola con le licenze d’uso (vuoi per esserne del tutto privi, vuoi perché il numero delle installazioni superava quello delle licenze regolarmente detenute).
Conseguenza: i titolari delle aziende sono stati denunziati alla Procura della Repubblica di Venezia e nei loro confronti aperti procedimenti penali (quei signori rischiano condanne alla reclusione e al pagamento di forti multe).
Di sicuro, i vari indagati erano perfettamente al corrente che quanto stavano facendo non era conforme alla legge; è un fatto, tuttavia, che moltissime altre persone versano nella medesima situazione di illegalità senza esserne (pienamente) consapevoli.
In effetti, in materia di software non è sempre facile rendersi conto di cosa sia consentito e cosa no, anche per la confusione tra il bene immateriale (il software) e il bene materiale (il supporto sul quale il software è inserito, il più delle volte un disco ottico, che si tratti di un CD o di un DVD).
In soldoni, la maggior parte di quanti acquistano un software originale (direttamente oppure quale accessorio incluso con un prodotto hardware, tipo un computer portatile, una stampante, etc.) ritiene in buona fede di aver acquistato, col contenitore (CD o DVD) anche il contenuto (il software).
Non è così.
Ciò che si acquista a titolo di proprietà è solamente il supporto materiale, non ciò che vi è contenuto: quest’ultimo bene è meramente concesso in licenza, per gli usi e con le limitazioni previste dalla specifica licenza del produttore, che rimane l’esclusivo proprietario e titolare di tutti i diritti di sfruttamento del software.
Altrove, potrete trovare una più ampia e dettagliata disamina del fenomeno; ai fini di questa brevissima nota potrà bastare ricordare che:

  • il software è considerato dalla legge un’opera dell’ingegno, e come tale tutelato;
  • il software rimane sempre proprietà del suo produttore, sia che venga concesso in uso a titolo oneroso (cioè si deve pagare un corrispettivo, spesso salato, per poterlo legalmente utilizzare) sia che lo si possa invece utilizzare gratuitamente;
  • il produttore del software decide come il suo prodotto possa e debba venir utilizzato dal licenziatario finale, e ciò tanto che la licenza sia gratuita, quanto che sia onerosa;
  • il licenziatario, quindi, può fare col software solo ciò che il produttore gli consente; ciò che, di norma, è vietato dalle licenze consiste prevalentemente in: duplicare, distribuire e/o modificare il software originale e utilizzare il software su più computer di quante siano le licenze concesse (di solito, il criterio è 1 licenza per 1 computer).

Tutte queste restrizioni valgono per il software c.d. proprietario, al quale si contrappone il software libero (per il quale si adopera anche la definizione di open source, per quanto le due locuzioni non siano esattamente sinonimi, nel senso che il software libero è sempre open source, ma non tutto il software open source è libero).
Il software libero è spesso guardato con diffidenza da chi sia poco o punto addentro le cose dell’informatica; la circostanza che la maggior parte del software libero sia anche gratuitamente utilizzabile (non sia, cioè, necessario pagare un corrispettivo per la relativa licenza; poiché la libertà del software è anch’essa determinata dalla sua specifica licenza) può indurre la falsa opinione che si tratti di prodotti scadenti, non affidabili e non all’altezza delle varie controparti proprietarie.
Dobbiamo ripeterci (anche se in tutt’altro contesto): non è così.
Moltissimi software liberi non hanno nulla da invidiare ai loro omologhi proprietari, anzi: spesso sono addirittura migliori (Mozilla Firefox è un browser internet unanimemente riconosciuto di gran lunga superiore a Microsoft Internet Explorer; il sistema operativo GNU/Linux si fa preferire per moltissimi aspetti a qualsiasi versione di Microsoft Windows: basti pensare che l’infrastruttura informatica di un colosso come Google si basa esclusivamente su sistemi GNU/Linux per averne che la più eclatante dimostrazione).
Per tornare al caso di cronaca citato in apertura: se quei signori avessero installato sui loro computer, anziché i noti e costosissimi programmi proprietari, le loro controparti libere (e ce ne sono parecchie), avrebbero realizzato un significativo risparmio economico e sarebbero stati perfettamente in regola; adesso, invece, si trovano in un mare di guai e, lungi dall’aver risparmiato alcunché, gli costerà molto, molto caro.
Il che conferma la regola: bisogna sempre preferire l’originale.